Risico naheffing doorleggen aan opdrachtnemer: mag dat?

In de geciteerde vrijwaringsbepaling zitten twee aspecten waar we nader naar zullen kijken. Enerzijds wordt in de bepaling gewezen op aanslagen voor belastingen, verzekeringspremies, bijdragen aan sociale fondsen en/of pensioenpremies. Het gaat hier om een naheffingsaanslag die de fiscus aan de opdrachtgever oplegt ingeval schijnzelfstandigheid van de opdrachtnemer wordt geconstateerd. Anderzijds ziet de bepaling ook op daarmee verband houdende kosten. Dit kan bijvoorbeeld een boete zijn, maar ook kosten die opdrachtgever zou moeten maken om bijvoorbeeld de naheffing te toetsen of het verhaal bij een opdrachtnemer te effectueren.

De overeenkomst van opdracht die een opdrachtgever en opdrachtnemer met elkaar sluiten wordt in de eerste plaats vormgegeven vanuit één van de basisbeginselen van het contractenrecht, namelijk het beginsel van contractsvrijheid. Zowel opdrachtgever als opdrachtnemer zijn vrij om te beslissen of, met wie en op welke wijze zij een overeenkomst wensen aan te gaan. Dergelijke contractsvrijheid resulteert in onderhandelingsruimte voor partijen. Daaruit vloeit voort dat partijen in beginsel vrij zijn alles af te spreken waarover partijen het eens kunnen worden. Hierop bestaan een aantal uitzonderingen. Eén hiervan is wanneer een bepaling in een overeenkomst in strijd is met de wet. In de geciteerde vrijwaringsbepaling is hier deels sprake van.

De naheffingsaanslag kan gaan over vier soorten belastingen c.q. premies, namelijk loonbelasting, premie volksverzekering, premie werkgeversverzekering en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw). Ten aanzien van de premie werkgeversverzekering en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw geldt hiervoor een wettelijk verbod op verhaal bij de opdrachtgever. Dit verhaalsverbod is weergegeven in artikel 20 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). De geciteerde vrijwaringsbepaling is dus deels in strijd met de wet en dit gedeelte uit de vrijwaringsbepaling is dus niet toegestaan.

Dit is anders ten aanzien van de loonbelasting en premie volksverzekering. Voor die belastingen en premies is geen wettelijke verbod op verhaal. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA) in de Tweede Kamer zijn vragen gesteld over de (on)mogelijkheid van opdrachtgevers om een naheffingsaanslag door te leggen op hun opdrachtnemers. Staatssecretaris Wiebes (Financiën) merkt hierover als volgt op:

“Als achteraf blijkt dat een arbeidsrelatie toch een dienstbetrekking is (geweest) en een opdrachtgever met betrekking tot die arbeidsrelatie te maken krijgt met een naheffing van loonheffingen, is het verhalen door de opdrachtgever op de opdrachtnemer van de nageheven loonbelasting en premie volksverzekeringen gebruikelijk. Dit deel van de heffingen dient immers door de werknemer te worden gedragen. Zolang een opdrachtgever/werkgever alleen de verschuldigde loonbelasting en premies volksverzekeringen verhaalt, handelt hij dus conform de wet.” (TK 2016-2017, ah-tk-20162017-1014, p.2)

Hieruit volgt dat het doorleggen van de loonbelasting en de premie volksverzekering aan een opdrachtnemer toegestaan is. Overigens kan een opdrachtnemer, wanneer dergelijke belasting en premies daadwerkelijk door de opdrachtgever aan hem zijn doorgelegd de loonbelasting en premies volksverzekering als voorheffing met de door hem in de inkomstenbelasting over zijn totale inkomen verschuldigde inkomensheffing verrekenen.

Ten aanzien van het verhaal van de met naheffing verband houdende kosten geldt contractsvrijheid. Hieruit volgt in beginsel dat wanneer partijen het eens zijn over het verhalen van die kosten door opdrachtgever bij opdrachtnemer, de geciteerde vrijwaringsbepaling toelaatbaar is. Sommige juristen wijzen op de eisen van redelijkheid en billijkheid. Gesteld wordt dat het doorleggen van boetes en kosten naar een opdrachtnemer in strijd zou zijn met die eisen. MR.WERK zit hier genuanceerder is. De wetgever heeft, blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2014-2015, 34 036, nr. 3, p. 5-6), met de wet DBA beoogd een eind te maken aan de situatie dat alleen de opdrachtnemer negatieve gevolgen ondervindt ingeval schijnzelfstandigheid wordt geconstateerd. Belangrijk element hierbij is het feit dat de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer in onderling overleg tot stand komt. Hierin mag dus ook wat van de opdrachtnemer verwacht worden. Dit maakt dat er niet zonder meer van uitgegaan kan worden dat een dergelijke vrijwaringsbepaling ten aanzien van boetes en overige kosten ontoelaatbaar zou zijn. Het advies van MR.WERK is dan ook om niet akkoord te gaan met een dergelijke vrijwaringsbepaling.

Conclusie:

• Voor de premie werkgeversverzekering en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw geldt een wettelijk verhaalverbod. Deze premie en bijdrage kan niet worden verhaald op een opdrachtnemer. De geciteerde vrijwaringsbepaling is niet toelaatbaar.
• Voor de loonbelasting en premie volksverzekering geldt geen wettelijke verhaalverbod. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet DBA heeft de Staatssecretaris nadrukkelijk aangegeven dat deze belasting en premie mag worden verhaald op de opdrachtnemer.
• Voor de met naheffing verband houdende kosten geldt contractsvrijheid. Partijen kunnen hier onderling afspraken over maken. Een dergelijke bepaling is niet zonder meer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Als beide partijen het eens zijn over het verhalen van die kosten door opdrachtgever bij opdrachtnemer acht MR.WERK deze bepaling toelaatbaar.